论我国反不正当竞争法保护“经营性成果”的条件
　　——对若干起典型案例的分析
　　【摘要】我国反不正当竞争的司法实践已经普遍接受了一般条款，司法机关根据一般条款认定了多种类型的不正当竞争行为。此类不正当竞争行为有一个共同的特征，即行为人不当地利用了他人的经营性成果。司法机关保护经营性成果具有合理的理论基础。经营性成果必须符合不受现行知识产权法保护、具有一定程度的独特性和一定的市场知名度等几个条件。只有在存在特别的不正当竞争情节时，才可例外地适用一般条款，认定模仿和利用他人经营性成果的行为构成不正当竞争。
　　【关键词】经营性成果;不正当竞争;典型案例
　　【正文】
　　一、引言
　　《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称为《反不正当竞争法》)第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对于这两款规定是否就是反不正当竞争的一般条款，我国学术界和实务部门还存在着不同看法，但占主导地位的观点倾向于对这个问题作出肯定回答，笔者对此亦持支持态度。笔者认为，一般条款就是《反不正当竞争法》第2条第2款的法定定义;而有的学者则强调诚实信用原则是反不正当竞争法一般条款的核心;[1]另有学者侧重于将“公认的商业道德”作为一般条款的内涵;[2]还有的学者并未指出一般条款的具体表现形式。[3-4]笔者认为，《反不正当竞争法》第2条的这两款规定在内容上本来就是不能完全割裂开来的，因此应当认为一般条款既体现在第2条第1款对遵守“诚实信用”、“公认的商业道德”等竞争基本原则的表述中，也反映在第2条第2款对“不正当竞争”概念的定义中。
　　我国反不正当竞争的司法实践实际上已经普遍接受了一般条款说。对一些法律没有明文禁止的竞争行为，司法机关可以直接认定其违反了《反不正当竞争法》第2条的原则性规定以及不正当竞争的定义，而构成不正当竞争。据笔者的不完全统计，在我国近几年的司法实践中，各级法院(特别是北京市和上海市的人民法院)根据一般条款认定的不正当竞争行为大致有以下几类：
　　第一，不当注册、使用域名行为构成不正当竞争。这方面的典型案例有：美国杜邦公司诉北京国网信息有限公司计算机网络域名侵权案(即“杜邦案”) 、美国宝洁公司诉上海晨铉智能科技发展有限公司案、荷兰英特艾基公司诉北京国网信息有限公司不正当竞争纠纷案(即“宜家案”) 等。


　　第二，商标反向假冒行为构成不正当竞争。典型案例是北京市京工服装工业集团服装一厂“枫叶”牌商标被反向假冒案(即“枫叶案”) 。
　　第三，不当的网络超链接行为构成不正当竞争。典型案例是北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案(即“北京金融城案”) 。
　　第四，模仿、抄袭他人广告成果构成不正当竞争。典型案例如青岛伦敦国际乳胶有限公司(即杜蕾斯公司)诉杰士邦(武汉)卫生用品有限公司不正当竞争案(即“杜蕾斯案”) 、瑞典马克·布雷克公司诉上海喜马拉亚广告公司不正当竞争案(即“马克·布雷克案”) 等。
　　第五，不当利用他人重要信息构成不正当竞争。典型案例有北京阳光数据有限公司诉上海霸才数据有限公司不正当竞争案(即“阳光数据案”) 、北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司侵犯商业秘密案等。
　　在这些类型的不正当竞争行为中，基本上都涉及到行为人侵犯他人的智力成果或经营成果。第一类行为侵害的是他人的域名，即经营者的商标、商号或企业名称在网络状态下加以使用的权益。第二类行为剥夺了他人利用其商标获得市场份额和建立商业信誉的潜在机会，实际上也构成了侵害他人商标专用权的行为。第三类行为侵害的是他人在网络上的经营性成果。第四类行为侵害的是他人的广告成果。第五类行为则是侵害了他人尚不构成商业秘密或是否构成商业秘密还有疑虑的重要信息。我们看到，这些受到侵害的智力成果或经营成果要么无法受到当时或现行知识产权特别法律的明确保护(如当时的《商标法》并不明确禁止反向假冒的商标) ，要么不符合现行法律的保护标准(如不构成商业秘密的信息、广告成果、经营性成果) ，要么因属于市场经济中出现的新生事物而尚未被纳入现行知识产权法的保护范围(如域名) 。我们将这些受到司法机关保护的客体统称为“经营性成果”，用以泛指经营者在市场竞争过程中取得的、不可获得知识产权特别法律保护或者虽可以获得保护但并未获得实际保护的智力成果、技术成果或劳动成果。这些经营性成果通常表现在经营者生产的产品或提供的服务上，它们往往具有一定的独创性或特殊性，能够使经营者在竞争中保持竞争利益或增强竞争优势，但它们或者不能受到知识产权法保护，或者还不符合现行知识产权特别法律的保护标准，或者经营者出于其他原因而不愿意将它们置于知识产权特别法律的保护之下。
　　二、保护经营性成果的法理基础


　　知识产权法保护的对象是人类的智力成果，即人类科学技术的思想或情感的表现形式。知识产权便是法律赋予人们对其智力成果所享有的排他性权利。智力成果之所以能够受到法律的保护，法律之所以要赋予智力成果的创造者以专有权利，根本原因在于智力成果具有与众不同的独创性或创造性。当然，由于智力成果本身是一个处于不断发展之中的概念，其涵盖的范围往往不易确定，而对独创性或创造性标准的认识和把握也不可能完全统一，因此在任何时候都不可能做到将一切智力成果都纳入知识产权法律保护的范围。事实上也并非一切智力成果都能够成为知识产权法律保护的对象。一个国家的知识产权特别法律恰恰是划定了应当受到保护的智力成果和不应受到保护的智力成果之间的界限。后者原则上属于公有领域，人人都可以自由地加以模仿和利用。模仿是创新的前提，模仿自由是市场经济发展乃至人类进步的基础和动力，是自由竞争这一经济领域的基本权利的集中体现。
　　反不正当竞争法旨在制止市场竞争中违反诚实信用和公认的商业道德的竞争行为以及某些违法竞争行为，具有鲜明的道德倾向和伦理色彩，因此被称为“竞争生活之特有的正义伦理”或商业竞争中的“道德法典”。[5]反不正当竞争法禁止的竞争行为可以大致分为两大类：一类是所谓的“不劳而获”或“搭便车”行为，即经营者并不是通过自身的努力，而是不当地模仿或利用他人特有的智力成果或其他经营性成果，来获取交易机会和竞争优势;第二类是所谓的“投机取巧”或“浑水摸鱼”行为，即经营者不是光明正大地将自身企业或产品的优势客观展示给市场相对人，而是通过虚假宣传或背地里“捣鬼”等行为，对市场相对人施加不正当的影响，以获取交易机会和竞争优势。
　　知识产权法与反不正当竞争法之间的联系决定了反不正当竞争法补充性地保护知识产权的客观必要性。一方面，知识产权法既不可能毫无遗漏地保护其欲保护的一切智力成果，更不可能保护尚处于发展阶段、还未形成固定边界的经营性成果，而竞争法恰恰能够保护这些被遗漏的智力成果或尚处于空白保护状态的经营性成果，只要它们在竞争中具备了一定的独特性，即体现了某种竞争上的利益或优势。另一方面，竞争法的宗旨决定了其反对一切有违商业伦理的“不劳而获”和“投机取巧”行为，而不论这些行为侵害的对象是受知识产权特别法律保护的智力成果，还是不受(包括“已不受”和“尚未受”)知识产权特别法律保护的智力成果和经营性成果。易言之，反不正当竞争法对竞争行为不正当性的判断，主要侧重于行为的手段或方式;它对竞争行为所指向的客体(即智力成果或经营性成果)的关注，并非着眼于它们是否符合知识产权特别法律所要求的独创性或创造性标准，而只是看它们是否体现了某种特有的竞争利益或竞争优势。


　　三、经营性成果受竞争法保护的必备要件
　　诚然，反不正当竞争法仅反对违反商业伦理的“不正当的”竞争行为，它不仅不反对正当的和正常的竞争，而且还以鼓励和促进这种竞争为己任。因此，反不正当竞争法是不保护经营者的“一般竞争利益”的。所谓“一般竞争利益”，就是一个经营者在市场竞争中赢得交易机会、获取竞争优势——即在竞争中取胜的积极可能性。既然反不正当竞争法鼓励和促进竞争，不保护一般竞争利益，而只保护体现了一定竞争优势——即比他人开得更快的“快车”的经营性成果免遭不当利用，因此它所保护的经营性成果必定要符合一定的客观条件。本人认为，经营性成果必须具备下列几项特征。
　　第一，必须是不受现行知识产权法律保护的成果。因为否则的话，保护这些成果就可以直接适用相关法律条款，而不需要适用反不正当竞争法的一般条款了。知识产权特别法律中的条款已经将竞争法的道德价值予以充分具体化了，而且明确规定了法律责任。适用竞争法中的一般条款只会增加法律适用的不确定性，况且竞争法保护的水平也不可能比知识产权法律的保护水平更高。
　　第二，必须具有一定程度的独特性。在判断和认定“独特性”标准时，应当掌握以下几点：首先，这个独特性具有特定的含义，仅指竞争法上的独特性或竞争上的独特性。其次，可以参照知识产权特别法律的保护标准，但竞争法上的独特性通常达不到知识产权特别法律的保护标准，即要比这些标准差些。再次，“独特性”往往在客观上体现为有关产品或服务具有比较显著的区别性特征或者与众不同的特点。最后这个标准旨在将所谓的“大众化商品”排除在保护范围之外。所谓“大众化商品”，是指交易相关人并不关注其来源、并且不可能引起特殊的质量想像的商品。[6]“大众化商品”不符合竞争法保护的客观最低标准。只有那些包含有具体的、令人有印象的构成要素的产品，或者包含特定的、有特色的形式特征的产品，才有可能在相关交易阶层引起来源的联想和质量的联想。[7]
　　第三，体现经营性成果的有关产品或服务在市场上具有一定的知名度，并为相关购买者所知悉。这就要求有关产品或服务客观上要具有一定的知名度，主观上要得到交易阶层的广泛认同。后者既包括经营性成果拥有者对其成果的意识和态度，也包括相关的消费者和竞争者对这种经营性成果之独特性和认同度的看法。知名度和知悉度具体表现在能够给拥有者带来相对明显的交易机会和与众不同的竞争优势上。


　　需要指出的是，根据竞争法补充保护知识产权法的传统思路，即使是符合上述条件的经营性成果，依然属于公有领域，其他经营者原则上可以自由地予以模仿和利用。亦即一种产品具有竞争上的独特性、具有一定知名度并为相关购买者所知悉，并不意味着这种产品就可径自受到竞争法的保护。毋宁说，模仿和利用他人的经营性成果原则上是合法的竞争行为。只有在存在特殊的不正当情节时，才可例外地适用一般条款，认定模仿和利用他人经营性成果的行为构成不正当竞争。
　　四、构成不正当竞争的特别情节
　　在上述几类通过反不正当竞争法中的一般条款制止行为人不正当竞争行为、保护他人经营性成果、维护正当竞争秩序的典型案例中，司法机关对有关行为何以构成不正当竞争大都作了一些论证。有的法院在判决中对构成不正当竞争的情节论证得比较充分和详细，有的法院则仅一笔带过。笔者经过对这些案例的分析、梳理，概括出以下几个方面的不正当竞争情节。
　　第一，行为人具有明显的恶意。
　　在“杜邦案”、“宜家案”以及类似案例中，法院之所以认定被告北京国网公司将杜邦公司和宜家公司的字号和注册商标注册为网络域名的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争，一个很重要的原因在于行为人主观上具有明显的恶意。这种明显的恶意反映在以下几个方面：行为人作为经营计算机网络信息咨询服务和在线服务的经营者，应该知道域名在网络中的作用和价值;行为人的名称、地址、简称、标志、业务或其他相关事项与其使用的他人的字号或商标之间根本没有联系，因而行为人对使用与他人字号或商标相同的域名没有合理的利益;行为人在注册相关域名后并没有实际使用，而是旨在阻止权利人使用其域名。在“报喜鸟案”中(原注：参见：《报喜鸟集团有限公司、浙江报喜鸟服饰股份有限公司诉乐清市大东方制衣有限公司、香港报喜鸟股份有限公司不正当竞争纠纷案》， http： / /www. chinacourt. org/public /detail. php? id = 53375)，第二被告与原告同属一个行政区域(温州市) ，明明知道“报喜鸟”品牌的知名度，但为了规避法律，以“报喜鸟”为字号到香港注册公司;而第一被告作为生产西服的同业竞争者，也明明知道“报喜鸟”品牌的知名度，但仍接受香港“报喜鸟”的委托，生产并销售或授权他人销售香港“报喜鸟”西服。
　　行为人的恶意，不仅指行为人明知他人字号或商标等民事权益具有很高或较高的知名度，而且还指行为人明知其行为客观上会造成市场相对人对行为人与权利人经营的产品、服务或企业产生混淆，或对行为人与权利人之间存在诸如关联关系或加盟关系等的混淆，而积极追求这种结果的发生。


　　第二，行为人搭名牌产品或企业的“便车”，不劳而获。
　　在“杜邦案”、“宜家案”、“报喜鸟案”及类似案例中，行为人旨在利用他人字号或商标的知名度，使市场相对人对产品的来源或其他关系发生混淆，以便傍靠名牌的良好声誉，搭在名牌的快车上，获取非法利益。在“巴黎婚纱案”中(原注：参见：《北京巴黎婚纱摄影公司诉北京米兰春天婚纱影楼不正当竞争案》， http： / /www. bj148. org/ judgedoc /1013131312734. html)，被告米兰春天婚纱影楼在其招牌广告和报刊广告中使用“巴黎婚纱原店经理吴骏”“主持本店业务”之语，亦是着眼于原告服务的知名度，不当搭乘原告良好的商业信誉的便车。在“马克·布雷克案”和“杜蕾斯案”中，行为人不当抄袭、模仿原告的广告成果，亦为了利用原告广告成果的显著性和知名度，混淆视听，获取竞争利益。
　　第三，行为人通过违法行为获取竞争利益。
　　违法行为，此处泛指违反法律的行为和违反合同约定的行为。行为人通过从事违法行为获取竞争利益，与诚实信用和良好的商业道德相悖无疑。在“巴黎婚纱案”中，被告米兰春天婚纱影楼未经原告同意在广告中使用了原告的名义。考虑到原被告之间存在着直接的竞争关系，而被告又是在商业广告中使用原告的名称的，且原告的名称在被告的招牌广告中占有较突出的位置，这一行为违反了《广告法》第47条第(4)项规定，构成侵权之违法行为。在“阳光数据案”中，被告霸才公司与原告阳光公司之间事先订立有合法有效的“《sic实时金融》信息数据分析格式使用协议”。被告违反协议，在未获得原告许可的情况下，获取有关行情数据信息并出于商业目的向其客户有偿传输，构成违约之违法行为。无论是侵权还是违约，行为人通过违法行为获取竞争利益，都是以损害原告的竞争权益为代价的。
　　第四，行为人无偿占有他人的商业信誉和竞争利益。
　　商业信誉和竞争利益集中地体现在驰名商标等依法受保护的商业标志以及受竞争法保护的经营性成果中。在前述“搭便车”或“不劳而获”诸案中，行为人竞争行为的不正当情节也可从无偿占有他人知名品牌所具备的声誉即商业利益角度予以说明。在“巴黎婚纱案”中，被告米兰春天婚纱影楼在其广告语中使用原告名义的行为，亦属无偿占用了原告的商业信誉和竞争利益。在“枫叶案”中，被告的反向假冒行为系利用原告的优质产品为自己牟取暴利，无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动。在“北京金融城案”中，原告为建立和维护自己的网站，特别是开发研制的“外汇交易走势图”，投入了大量智力和财力，而被告成都财智公司在未经许可的情况下，直接在自己的网站上与该图建立链接，无偿使用原告的劳动成果。在“杜蕾斯案”中，被告杰士邦公司在自己网页的宣传材料中，抄袭了许多原告杜蕾斯公司的宣传内容，包括杜蕾斯公司在全球的市场地位、销售份额、生产历史、质量标准等等，甚至连英国母公司字号的缩写“ssl”也照抄不误，显然属于无偿盗用原告的劳动成果、商业信誉和竞争利益的行为。在“马克·布雷克案”中，被告上海喜马拉亚公司大量抄袭、模仿原告具有独创性、显著性和区别性特征的广告，无偿盗用原告在设计、制作其广告过程中所付出的智力劳动及其智力成果，不正当地利用和享用了竞争者的竞争优势。


　　第五，竞争者有大量投入或承担了投资风险。
　　这是指竞争者为了获得相关经营成果或劳动成果，已经投入了大量的人力、物力、财力和智力，付出了许多费用，并承担了投资失败的风险。因此，竞争者理应享有其付出或投资所带来的正当利益和劳动成果。在“北京金融城案”中，原告为了开发研制“外汇交易走势图”已经投入了大量的智力和财力，这种投入的结果不应被竞争对手随意使用，否则不仅有损经营者个体的利益，而且也不利于维护互联网行业的健康经营秩序。在“阳光数据案”中，原告为开发制作《sic实时金融》信息电子数据库付出了投资，承担了投资失败的风险，因此投资带来的正当收益和劳动成果理应由其自身享有。
　　第六，行为人的竞争行为不符合行业惯例。
　　行为人的竞争行为不符合行业惯例的，也属于构成违反诚实信用或公认的商业道德的不正当竞争情节。如在“北京金融城案”中，法院在判决中指出，虽然在it行业，网站之间相互设置链接是普遍存在的一种经营方式，对这种行为至今还没有具体的法律加以规范，但是依据it行业普遍的观点，在未经双方协商或者未得到对方许可的情况下，擅自对他人网站制作和发布的信息实施链接被认为是违反行业规则的“违规行为”或“不端行为”。
　　其他还有一些不正当竞争的情节，但这些情节不是非常明显，它们或许不能单独使不正当行为成立，但也能够在一定程度上帮助我们认识竞争行为的非正当性。
　　第一，直接的竞争关系之敏感性。如在“报喜鸟案”中，原被告之间都是生产西服的经营者，并在同一地区销售。在“巴黎婚纱案”中，原被告都是在同一地区提供婚纱服务的经营者。“北京金融城案”中，原被告的网站都提供金融服务。“杜蕾斯案”中，原被告都是生产安全套的经营者。“马克·布雷克案”中，原被告都是生产销售广告展示器材的经营者。
　　第二，行业或产品的特殊性，如网络经济。如在“北京金融城案”中，法院判决书中注意到网络经济的特殊性。网络经济被比喻为“注意力经济”，对于网站经营者来说，只有通过制作精彩、独特的内容吸引访问者，才能提高经济效益，才能在竞争中获得优势。因此，直接链接他人网页的内容会导致访问者误认，最终使被链网站的经济利益受损。
　　第三，交易客体的特殊性，如信息的即时性。如在“阳光数据案”中，电子数据库的经济价值就在于数据信息的即时性，原告阳光公司正是通过向公众实时传输该电子数据库的全部或部分内容而获取收益的。这一特殊性决定了原被告之间订立的合同具有重要意义。当事人双方都必须严格遵守合同的约定，否则由即时性决定的合同目的就会完全落空。


　　第四，妨碍他人建立商誉及妨碍的方式。如在“枫叶案”中，被告通过反向假冒的方式，妨碍原告以自己的商标建立良好的商业信誉和商品声誉。这种妨碍方式违反了诚实信用、公平竞争的基本原则。
　　第五，淡化驰名商标或知名商业标志的标示功能。在竞争者的商标、字号或其他商业标志具有很高或较高知名度的情况下，对它们进行模仿和利用，显然会淡化其标示功能。
　　综上所述，司法机关可以通过反不正当竞争法中的一般条款来保护经营者的经营性成果。这不仅具有合理的理论基础，而且也符合发达市场经济国家法律制度的通行做法。当然，经营性成果必须符合不受现行知识产权法保护、具有一定程度的独特性以及一定的市场知名度等几项要件。还需要特别强调的是，模仿和利用他人的经营性成果只有具备了特别的情节，才可构成不正当竞争行为。
　　【作者简介】
　　邵建东，南京大学法学院教授，博士生导师。
　　【注释】
　　[1]王源扩，王先林，等. 经济效率与社会正义. 合肥：安徽大学出版社， 2001： 265 - 268.
　　[2]李昌麒. 经济法学. 北京：中国政法大学出版社， 1999： 399， 403.
　　[3]杨紫　. 经济法. 北京：北京大学出版社/高等教育出版社， 1999： 182.
　　[4]种明钊. 竞争法. 北京：法律出版社， 1997： 166 - 167.
　　[5] fritz rittner. w ettbewerbs2und ka rtellrech t. heidelberg： c. f. mueller juristischerverlag， 1999： 35.
　　[6]volker emmerich. un lau tererw ettbewerb. muenchen： verlag c. h. beck， 2002： 131.
　　[7]hans2martin mueller2laube. wettbewerbsrechtlicher schutz gegen nachahmung und nachbildung gewerblichererzeugnisse. zhr， 1992 (156).