谁动了我的网络文学版权？
　　■ 新闻缘起
　　11月，在以“涉嫌发布盗版内容”将百度告上法庭后，盛大文学首席执行官侯小强以悲愤的姿态，在微博上呼吁包括作家、出版社在内的内容创造者、提供商，向百度“开火”。
　　侯小强在微博上说，希望整个行业行动起来，发起中国有史以来最大的版权系列诉讼。“这并非两家公司的争斗，而是一个良好互联网秩序的开始。”
　　11月25日，百度举行了百度文库一周年暨正式版上线活动。此间，针对“放任盗版”的指责，百度市场与公关部高级总监朱光说，百度文库有100多人的审核团队，只要接到版权投诉，都会在48小时内处理完毕。
　　百度文库的付费下载已步入“尝试”阶段。有专家认为，这场版权之争可能转向网络文学收费阅读领域“短兵相接”的竞争。
　　2010年3月，上海市卢湾区法院正式受理了盛大文学起诉百度一案，目前，还处在证据交换阶段，尚未开庭审理。
　　据中国社会科学院文学研究所的统计数据显示：目前全国文学网站有5000多家，签约作家数以百万计，网络文学读者超过1亿，仅盛大文学的注册用户就达到4000万。
　　■ 将新闻进行到底
　　近日，拥有七家原创文学网站、占据国内原创文学市场份额80%以上的盛大文学发起对百度的联合诉讼，指控百度文库侵权，甚至对簿公堂。如此，有史以来最大规模针对百度的连锁诉讼或将形成。
　　作为备受关注的版权诉讼，业界对此事的关注点已远远超出案件本身。那么，百度到底有没有侵权？这样的侵权案件又该如何认定？网络文学版权又该如何保护？带着这些问题，记者采访了网络文学专家和法律界人士，一探究竟。
　　———— 焦 点 ————
　文档分享网站是否承担用户侵权责任？
　　据百度公司介绍，“百度文库”是百度公司为网络用户提供的信息存储空间，是供网友在线分享文档的开放平台。该平台上所累积的文档，均来自网络用户的积极上传。因此，从百度文库技术架构来看，百度公司承担的是信息网络存储空间服务商的角色，具有中介服务商的性质。百度文库采用这种用户产生内容的商业模式，与土豆、优酷之类的视频网站有类似之处，只不过视频网络上传的内容是视频，而百度文库上传的内容是文档材料。
　　“在这种商业模式下，用户上传的内容中往往会包括未经授权的版权材料，从而造成对版权人的利益的侵害。但在当前的司法环境下，版权人为更好地维护自身的权利，通常不会选择承担责任能力很低的个人用户，而是将矛头指向网络服务提供商，由此引发了版权人与网络服务商之间的矛盾与冲突。”北京兰台律师事务所知识产权部律师陈明涛在接受记者采访时表示，盛大文学与百度公司的版权之争问题关键在于百度公司或者说网络服务商是否应为用户侵犯行为承担责任。
　　陈明涛表示，百度公司如果从用户的上传行为中获得了直接经济利益，则必然要为用户侵权行为承担替代性责任。因为，《信息网络传播权保护条例》明确规定，即信息网络存储空间服务提供者不承担赔偿责任的条件之一就是未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。
　　网络服务商是否履行审查义务？
　　上海中建中汇律师事务所北京分所律师王宪礼告诉记者，盛大与百度之争，涉及到的主要是著作权中的信息网络传播权。“信息网络传播权是指未经著作权人许可，任何人不得在网络上传播他人享有著作权的作品。百度仅仅是提供网络平台，由用户自己上传作品，从逻辑关系来看，百度不是直接的侵权人。但是，这里涉及的一个问题是，百度在允许用户上传作品时是否履行了注意审查的义务。”王宪礼强调说。
　　实际上，《侵权责任法》明确规定，即网络用户、网路服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
　　“我觉得应该根据被侵权作品的知名程度具体分析，如果盛大主张被侵权的网络作品具有相当高的市场知名度，受到广大网民的喜爱，能为盛大带来很多的流量，则较一般作品而言，作为网络服务提供者的百度应对此类作品负有更为严格的审查义务。在这种情况下，网络服务提供者辩称其无法审查海量的网络信息，因此不知道用户利用其网络实施侵权行为，是很难得到法院的支持的。”王宪礼分析说。
　　如何认定是否存在“主观过错”？
　　王宪礼认为，对百度以其不知道用户利用其网络实施侵权行为作为抗辩理由，要具体问题具体分析。
　　“百度公司是否承担责任关键标准之一，要看百度公司是否知道或者应当知道上传的文档构成侵权。也就是说，百度公司是否存在主观过错是问题关键。”陈明涛和王宪礼的观点基本一致。
　　但对于如何判断知道或者应当知道，法律上目前还没有明确的规定。陈明涛认为，这并不意味着存在极大的任意性。“如果没有履行版权过滤、防止侵权等义务，则会加重它的主观过错判断。”
　　“比如，要求服务商对显而易见的侵权，不能视而不见，否则推定其主观上有过错。这一标准也被称为‘红旗标准’，即侵权行为就像红旗一样插在山头高高飘扬，网络服务商就不能推脱说完全看不到。再比如，一些非常流行的、著名的文学作品就会符合红旗标准原则，完全可以推定服务商有理由知道。因为一个普通的网络用户不可能对这些作品享有版权，并有权上传到网络空间供大学分享。”陈明涛举例分析说。
　　“事实上，目前司法实践中对网络服务提供者的责任认定没有清楚的界限，甚至于对于同一案件事实，不同的法院有不同的认定。尤其是在认定‘是否知道’这一要件时，法院会参考很多因素。”王宪礼举例分析说，若是涉及文字作品侵权，会考虑作品知名度、作者知名度等因素；若是涉及影视作品侵权，则会考虑影视作品知名度、网络服务提供者对影视作品的分类及对上传者的鼓励措施等因素。
　　—— 建 议 ——
　　填补网络文学版权保护法律空白
　　北京市两高律师事务所何安妮认为，百度与盛大的网络数字版权之争，折射出网络文学版权保护的缺失以及法律监管的缺位。


　　何安妮表示，尽管互联网是作品发布载体的新生事物，但与图书、音像品等并无本质不同，同样不能盗取他人的以互联网为载体发布的作品。由于我国长期以来存在对著作权保护的法律意识的淡薄，对于作为新生事物的互联网作品著作权保护的法律更是捉襟见肘，从而法律监管也就往往力不从心。
　　何安妮建议，在互联网作品著作权保护领域，亟须从立法的角度解决法律保护的空白问题，在此基础上，执行严格的法律监管，解决互联网作品著作权保护的法律监管缺位问题。
　　明确网络服务商主动审核义务
　　2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》，对于网络时代的版权侵权问题，进行了集中式条文规定，为网络服务商建立了相应的避风港机制。
　　然而，业内人士认为，条例在具体适用中仍然引起诸多问题。尤其面对新兴起的网络存储技术以及由此产生的新商业模式，服务商和相关法律人员对这些规定认识不清，理解不足。在当前商业环境下，很多网络服务商认为自身并不负有主动版权过滤、防止侵权义务，只有版权人向其发出版权通知时，他们才会删除版权材料，并且很多企业认为，由于相关法律并没有明确规定，主动删除不仅需要费用，而且费时费力。
　　“坦白地讲，网络服务商的主动审核义务，法律确实没有明确规定。但是，从立法的本意来看，对于网络服务商监控侵权的行为，法律本身存在鼓励的意图。”陈明涛认为，网络服务商作为诚实守信的商业经营者，虽然不可能一一审核每一个可能存在侵权的材料，但是对于显而易见的侵权行为还是需要尽到审核义务。
　　预防侵权要主动“出击”
　　王宪礼依据《侵权责任法》的有关规定分析说，被侵权人并不是一味地将制止网络侵权的责任交给网络服务提供者，当网络服务提供者未发现他人侵权时，如果被侵权人发现侵权人利用网络服务实施侵权行为时，也有权要求网络服务提供者删除、屏蔽、断开链接等，以制止侵权行为。
　　“如果网络服务提供者接到通知后，仍不采取措施，制止侵权行为，则要和侵权人承担连带责任。因此，盛大如果日后发现百度或者其他网络服务提供者存在侵权行为时，应该及时向网络服务提供者发律师函，要求采取删除、屏蔽或断开链接等手段，制止侵权行为。”王宪礼提示说，这样做一方面有利于网络服务提供者积极采取措施，制止侵权行为，进而减少损失，另一方面，也可以防止网络服务提供者日后以“不知道”为由，主张自己免责。
　　■ 相关链接
　　避风港原则实质上是由被侵权人“通知”+网络服务提供者“删除”，那么网站就能免责。这好比让搜索网站和分享网站有了一个安全避风港来发展业务。
　　红旗原则是当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样，连普通人也一眼能够看出时，网络服务商就不能再视而不见，应主动负起监测、删除、排除的义务，以对抗避风港原则的滥用。
　　■ 延伸阅读
　　如何构建网络文学的合法使用渠道
　　辽宁大学文学院讲师、文学博士魏宝涛认为，网络文学版权保护也是一个世界性的难题，已经引起了许多国家相关版权管理部门的关注。从全世界范围内来看，全球的网络侵权盗版行为共同面对着监管不足、调查取证困难、诉讼成本较高等等瓶颈。如何构建合法的使用渠道和机制，应该是应对此问题的首要策略。
　　据魏宝涛介绍，美国总统克林顿曾在1993年开始任命信息基础设施工作机构，来推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构下设的知识产权工作组在1995年公布了正式报告——《知识产权和国家信息基础设施》，这是美国信息时代知识产权保护的宣言，也是各种利益冲突与妥协的产物。后来美国又在此基础上做出了与互联网有关的版权保护制度的多次修改。美国的第一大视频网站诸如youtube和华纳音乐、哥伦比亚广播公司等等已经达成了内容授权及保护协议。并且伴有严格的法律来保护网络版权。比如《1998年数字千年版权法》规定，未经允许在网上下载音乐、电影、游戏、软件等等都是非法的，如果粘贴或下载一些受到保护的资料，还要付费。
　　此外，韩国和日本的做法也值得借鉴。韩国成立了版权信息中心，针对互联网上作品类型的差异，成立不同的在线监控小组。通过实施支持和保护音像制品及动漫、游戏和图书出版等，以及普及著作权和知识产权教育等等举措来最大限度减少著作权的侵权行为。日本的相关产业也加紧制定对策，应对国外视频网站对电视剧、动画等的非法播放。而相关权利人组织积极与执法机构合作，在反击盗版和打击互联网侵权、盗版的活动中起到积极作用。